상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 검사의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 B의 상고이유에 대하여

민주주의 정치제도 아래에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거 과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 그리고 공직선거에서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조).

따라서 공직선거법 제250조 제2항이 규정한 허위사실공표죄에서 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명하여야 하나, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 상대방에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성을 증명할 수 있다. 이 때 공표된 사실의 존재를 주장하는 사람이 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조) 그리고 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 경우에, 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지 여부를 판단할 때에 고려되어야 하며, 위와 같은 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847판결 등 참조).

원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인 A, B가 공모하여, 2010. 6. 2. 실시된 제5대지방선거에서 E로 출마한 F가 2004. 8.경 베트남 방문 중 미성년자와의 성매매 혐의로 베트남 공안당국에 단속되어 대사관 등이 이를 무마하였고 G 등으로부터 베트남 방문에 따른 모든 경비를 지원받았다거나 G가 베트남에 투자한 2억 3,000만 달러 중 일부를 뇌물로 수수하였다는 취지의 허위의 보도자료를 배포하거나 기자회견을 함으로써 낙선시킬 목적으로 허위의 사실을 공표하였다."는 부분에 대하여, 호치민시 외무국은 F가 법규위반으로 입건된 사실이 없다고 외교통상부에 회신하였고, F가 비행기 요금, 호텔 숙박비 등 베트남 방문비용을 개인적으로 지출하였다는 등 판시와 같은 사정들을 종합하여 F가 성접대로 공안에 단속을 당하였고 대사관이 이를 무마하였다고 적시한 부분과 G가 F 후보의 모든 경비를 지원했다는 부분은 허위사실이라고 봄이 상당하고, F는 G가 베트남에 투자한 2억 3,000만 달러 중 일부를 뇌물로 수수하였다는 부분에 대하여는 피고인 B가 그것이 진실임을 인정할 구체적인 소명자료를 제출하지 못하고 있다는 이유로, 위 공소사실이 인정된다고 판단하여 이를 다투는 취지의 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유를 배척하였다.

원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위사실공표죄에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

2. 피고인 C의 상고이유에 대하여

공직선거법 제251조가 규정한 후보자비방죄가 같은 조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 등 참조). 한편 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96도 519 판결 등 참조).

원심은, "피고인 C는 마치 F가 성매매를 한 사실이 있었다는 취지로 기자회견을 함으로써 F를 공연히 비방하였다."는 요지의 피고인 C에 대한 공소사실에 대하여, F가 성매매를 하였다는 것이 진실이라고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 피고인 C가 인터넷에 떠도는 근거 없는 자료들 이외에 구체적인 소명자료를 제출하지 못하고 있는 등의 판시와 같은 사정에 비추어 피고인 C에게 진실한 것이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 이를 다투는 취지의 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유를 배척하였다.

원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 후보자비방죄에서의 위법성조각사유에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인 A, B가 공모하여 제1심판결의 별지 범죄일람표와 같이 총 7회에 걸쳐, F가 2004. 8.경 베트남 H호텔에서 17세 미성년자 여성과 성매매를 한 사실(이하 '이 사건 성매매 사실'이라 한다)이 있다는 취지의 허위의 보도자료를 배포하거나 기자회견을 함으로써 낙선시킬 목적으로 허위사실을 공표하였다."는 부분에 대하여, F가 베트남에서 성접대를 받았다는 부분이 허위라는 취지의 F의 진술과 당시 F 방문단과 함께 술을 마셨던 I의 진술은 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 모든 종합하더라도 F가 베트남에서 성접대를 받았다는 부분이 허위임이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다.

그런데 앞서 본 바와 같이 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되고, 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성을 증명할 수 있다.

원심이 확정한 사실관계를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, (1) 피고인 B는 2010. 5. 9.경부터 같은 달 12.경까지 J 기자, K 기자와 함께 베트남에 가서 F의 성접대 등 의혹을 취재한 후 작성한 '공동취재단 인터뷰 및 내용'을 소명자료로 제시하였지만, 거기에는 당시 취재대상이었던 M 베트남 주재 기자 L이 "술판사건이라든가, 성이라든가 그런 사건은 모른다."고 말한 것으로 기재되어 있고, F 등이 베트남을 방문했을 당시 행사의 일부분에 관여한 N 베트남 현지 법인장이었던 O도 "음주와 미성년자 파문에 대해 전혀 들어보지 못했고, 알지도 못한다. 그럴 리가 없다."고 말한 것으로 기재되어 있으며, F, Q 회장 등도 F의 성접대 부분에 관하여 알지 못한다는 취지로 말한 것으로 기재되어 있는 등 F가 성접대를 받았다는 취지의 기재가 없고, 함께 취재를 간 위 J 기자도 검찰에서, "사실 당시 저는 성매매의 점에 대해서는 확신을 하지는 못했고, 그 점은 K 기자도 마찬가지일 것이다."라고 진술하고 있으므로, 위 소명자료는 피고인 B가 동료기자들과 함께 F 등의 베트남 방문 당시의 여러 가지 의혹들을 취재한 결과를 정리한 것에 불과하고 이 사건 성매매 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료라고 볼 수는 없고, (2) 또한 피고인 B는 베트남 호치민에서 R 주점을 하였던 S와의 녹취록을 또 다른 소명자료로 제시하였는데, 거기에는 S가 2010. 5. 28.경 피고인 A의 선거대책위원장인 T 및 피고인 B와 술자리에서 대화하는 가운데 "F가 베트남에 방문했을 때 미성년자로부터 성접대를 받았고 그로 인하여 공안에 단속되어 자신과 대사관이 이를 무마해 주었다."는 취지의 말을 한 것으로 기재되어 있으나, 피고인 A, B는 S로부터 위와 같은 말을 듣기 전에 이미 2010. 5. 18.경부터 2010. 5. 28.경까지 위 범죄일람표 연번 1번부터 6번 기재와 같이 이 사건 성매매 사실이 있었다는 취지의 보도자료를 여러 차례 배포하였을 뿐만 아니라, S의 위와 같은 진술은 피고인 B 등이 S에게 부동산 개발에 관심이 있다고 거짓말을 하며 접근하여 F의 성매매 문제에 대한 답변을 유도하는 과정에서 술에 취한 상태에서 나온 진술이고, F 등이 당시 갔던 주점은 S가 운영하던 R 주점이 아닐 뿐만 아니라, S는 F가 베트남을 방문하였던 2004. 8. 15.부터 8. 20.까지는 베트남에 있지도 않았으며 또한 위 대화에 앞서 2010. 5. 26. 처음T 및 피고인 B를 만났을 때에는 "F 사건에 대한 기억이 없고 모르는 사실이다."는 취지로 말한 사실이 있고, S는 검찰과 제1심 법정에서도, "술자리에서 B 일행이 증인이 소유한 피지 땅을 구입하겠다고 하여 땅을 팔 욕심으로 B 일행이 유도신문하는 내용에 맞장구를 쳐 준 사실이 있다."는 취지로 진술하였으며, 위 녹취록에도 S가 피고인 B등에게 "돈 들어오는 게 7월달은 안 넘겼으면 좋겠어."라고 말한 내용이 있는 등, 위 녹취록에 기재된 이 사건 성매매 사실과 관련된 S의 진술의 진실성을 믿기 어려운 정황이 충분히 많이 있고, (3) 그 밖에 적법하게 채택된 검사 제출 증거들을 살펴보아도 당시 G 베트남 법인장이었던 U, F가 실제로 다녀간 V주점을 운영한 W와 그 지배인인 X 등 관련자들이 이 사건 성매매 사실이 없었다거나 이를 알지 못한다고 진술하였음을 알 수 있다.

이러한 사실관계에 의하면 이 사건 성매매 사실에 관하여 의혹을 제기한 피고인 A, B가 이 사건 성매매 사실의 존재에 관하여 제시한 소명자료는 검사 제출 증거들에 의하여 그 신빙성이 충분히 탄핵되었다고 할 것이고, 위 피고인들은 그 이상의 구체성 있는 소명자료를 제출하지 못하고 있다. 그리고 이 사건 성매매 사실과 관련하여 F가 성접대로 공안에 단속을 당하였고 대사관이 이를 무마하였다는 공표사실이 허위사실이라고 봄이 상당하다는 원심의 판단에 위법이 없음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 따라서 이러한 사정들에 비추어 위에서 본 W와 X 등의 진술과 아울러, 제1심과 원심에서 살펴본 F, I의 진술을 비롯하여 검사 제출 증거들을 종합하여 보면, 합리적인 의심 없이 이 사건 성매매사실이 허위라고 인정할 수 있는 증명이 있다고 할 수 있다.

그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 성매매사실에 관한 의혹을 제기한 위 피고인들이 제출한 소명자료가 그 사실의 존재를 수긍할 만한 자료인지, 그리고 그 소명자료의 신빙성에 대한 탄핵을 통하여 허위에 대한 증명이 뒷받침되고 있는지를 살펴보지 아니한 채, 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 성매매 사실이 허위임이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 허위사실공표죄에서의 허위사실 증명에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거에 관한 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 봄이 상당하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 피고인 A의 상고에 대하여

기록에 의하면 피고인 A는 상고이유서 제출 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.

5. 파기의 범위

위와 같이 피고인 A, B에 대하여는 공소사실 중 이 사건 성매매 사실에 관한 무죄 부분에 대하여만 파기사유가 있으나, 제1심은 이와 유죄로 인정된 나머지 공소사실이 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였으므로, 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.

6. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 C의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.